SÚMULA VINCULANTE 13 - NEPOTISMO

Princípio da Moralidade

O que se exige é um comportamento ético, jurídico, adequado. Não basta a simples previsão legal que autorize o agir da administração pública, é necessário que além de legal seja aceitável do ponto de vista ético-moral (Artigo 37, § 4º da CF/88). Nestes casos, trabalham-se com conceitos jurídicos indeterminados que, em muitas situações, tornam difíceis a interpretação e aplicação de sanções.

“O Administrador, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.”Não se trata – diz Hauriou (1926:127), o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.”

O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a legalidade e finalidade, além de sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima. Já disse notável jurista luso – Antônio José Brandão – que “ a atividade dos administradores , além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence. Assim, tanto infringe a moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos como aquele que desprezou a ordem institucional”.

O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade. A jurisprudência já decidiu que: O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo. (TJSP, RDA 89/134).

Com esse julgado pioneiro, a moralidade administrativa ficou consagrada pela Justiça como necessária à validade da conduta do administrador público. “Assim, a moralidade administrativa constitui, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública, sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto. A moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

Ainda, quanto a moralidade cumpre elucidar a Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal:

“A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” 

A contratação de parentes de até terceiro grau em cargos de confiança está proibida nos três poderes, nas esferas federal, estadual e municipal. É o que determina a 13ª Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, aprovada por unanimidade nesta quinta-feira.

Além do nepotismo direto, a súmula também veda o nepotismo cruzado, que ocorre quando dois agentes públicos empregam os familiares um do outro, como troca de favor. Ficam de fora do alcance da súmula os cargos de caráter político, como os de ministro de Estado e de secretário estadual ou municipal.

Com a publicação da súmula, será possível contestar, no próprio Supremo, por meio de Reclamação, a contratação de parentes para cargos da administração pública direta e indireta.

"O nepotismo contraria o direito subjetivo dos cidadãos ao trato honesto dos bens que a todos pertencem. O argumento falacioso de que a Carta Magna [Constituição Federal] não vetou expressamente a ocupação de cargos de confiança por parentes não merece prosperar", destacou Lewandowski.

Ao julgar o recurso, os ministros reafirmaram que o artigo 37 da Constituição Federal, que determina a observância dos princípios da moralidade e da impessoalidade na administração pública, são auto-aplicáveis.. "Não é necessária lei formal para aplicação do princípio da moralidade", disse o ministro Menezes Direito.

A ministra Cármen Lúcia reforçou que "a definição deste tribunal no sentido de que o artigo 37 tem aplicação imediata e não depende de legislação infraconstitucional. Vale para todo mundo".

Porém, segundo o STF, "haveria a exceção de cargos políticos, nas funções de secretários municipais, de Estado ou ministros do Executivo. Em princípio, o tribunal disse que essa é uma função política que não estaria submetida ao critério", sustentou o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes. Por isso, eles ficaram de fora do alcance da súmula.

Ao fazer a ressalva sobre cargos políticos, Gilmar lembrou a parceria entre John F. Kennedy, presidente dos Estados Unidos na década de 60, e seu irmão, Bob Kennedy. "Irmãos podem estabelecer um plano eventual de cooperação, sem que haja qualquer conotação de nepotismo", exemplificou.

"É possível que em alguns casos concretos, mesmo em cargos políticos, fique evidenciada uma troca de favores ou um nepotismo cruzado, e nesses casos eu entendo que seria possível a atuação do Ministério Público para corrigir essa situação", ressalvou o ministro Lewandowski, relator do caso potiguar.

Assim, de acordo com o próprio Supremo Tribunal Federal, a Sumula Vinculante 13 não se aplica à escolha de Ministros de Estado pelo Presidente, nem à escolha de Secretários Estaduais, Distritais e Municipais pelos Governadores e Prefeitos.