PARCERIA PÚBLICO PRIVADA

Parcerias Público-Privadas

As transformações econômicas e socioculturais que ocorreram no Brasil e no mundo principalmente nos últimos vinte anos tornaram as normas vigentes sobre licitação (Lei 8.666/93) e de concessão (Lei 8.987/95) insuficientes. O Estado contemporâneo, chamado de “moderno”, reconhece suas dificuldades financeiras e operacionais de se manter empreendedor direto das necessidades estruturais da sociedade. Assim, tende a assumir um papel de parceiro na iniciativa privada, sendo fomentador e orientador da realização desses empreendimentos econômicos e sociais, reservando-se como ente normatizador e regulador dos projetos.

A transformação na forma de atuar do Estado deve-se basicamente a dois motivos:

- Necessidade legal e funcional de ser eficiente em sua ação, ou seja, atender às necessidades da sociedade dentro do contexto da Administração Pública Gerencial;

-  Carência de recursos ou falta de condições políticas/orçamentárias para destiná-los  para esses projetos.

Ademais, a Concessão Comum, regida pela lei 8.987/95, traz alguns entraves que a tornaram insuficiente em alguns serviços. Na verdade, poucas concessões são economicamente viáveis. Quando a empresa se torna concessionária, a remuneração será feita exclusivamente pelos usuários, faltando garantias e por conseqüência gerando  uma limitação nas fontes de financiamento, sendo que muitas não poderiam se auto-financiar.

Ainda, o descumprimento do equilíbrio econômico-financeiro pela Administração Pública se tornou freqüente, e como a lei não apresenta garantias concretas, os riscos políticos e financeiros são altos; também,  na hipótese de um litígio, a solução é feita judicialmente, o que normalmente é um processo moroso.

O primeiro Estado a institui uma lei de Parceria Público-Privada foi o Estado de Minas Gerais, lei 14.868 de 2003, no qual usamos o modelo principalmente do Reino Unido e Chileno. Depois, em 31 de dezembro de 2004 a União publicou a Lei 11.079 de 31 de dezembro de 2004, que surge como um complemento do marco regulador em matéria de contratação pública, pois institui condições especiais para a realização de contratos de obras e serviços entre a Administração Pública e empresas, inovando principalmente no fortalecimento de garantias, ou seja, na tentativa de reduzir os riscos do parceiro privado.

O primeiro projeto de PPP consolidado foi a MG 050, que teve seu contrato de concessão patrocinada assinado em 21 de julho de 2007 entre a Secretaria de Estado de Transporte e Obras Públicas – SETOP e a Concessionária da Rodovia MG-050, tendo como intervenientes o Departamento de Estradas de Rodagem – DER/MG e a Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – CODEMIG, conforme licitação por concorrência realizada em 07 de agosto de 2006, homologada em 09 de maio de 2007.

O fundamento constitucional para a instituição das PPP’s é o artigo 22, XXVII da Constituição Federal, que atribui à União competência legislativa para editar normas gerais sobre contratação e licitação com incidência sobre todos os entes federativos; sendo o mesmo fundamento da lei 8.666/93 e da lei 8.987/95.

A Parceria Público-Privada apresenta-se como mais uma tentativa do Poder Público obter do setor privado parcerias, recursos e formas de gestão no intuito de executar atividades estatais e prestar serviços públicos, que sozinho, o Estado tem fracassado.

A lei n. 11.079/2004 estabelece que “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada o administrativa.”(art.2º ). Assim, a lei acabou por considerar a natureza jurídica da PPP como contrato administrativo de concessão, admitindo duas modalidades: a concessão patrocinada e a administrativa. Enuncia também que será aplicada a lei 8.987/95 de forma subsidiária.    

Desta forma, pode-se dizer que agora existem duas modalidades de concessão: a concessão comum , regida pela lei 8.987/95, que  pode ser de serviços públicos ou de serviços públicos precedidos de obra pública; e a concessão especial , regida pela lei 11.079/2004 , e pode ser patrocinada e administrativa.

Na concessão patrocinada, o concessionário recebe recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda da contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado. Difere da concessão comum por receber recursos também do poder público, e não somente de usuários.

Já na concessão administrativa, a lei pretende dar em concessão um série de atividades tipicamente administrativas, para as quais precisará de investimentos do setor privado. Assim, o particular presta o serviço,  mas é exigido investimento na atividade, obrigando-se a Administração uma contraprestação pecuniária que pode variar de espécie conforme o art. 6º da lei. Difere do contrato de serviços da lei 8.666/93, pois neste o particular limita-se à prestação do serviço, cabendo à Administração pagar o respectivo preço em dinheiro.Um projeto que se desenvolve nesse sentido é a concessão do sistema prisional em Minas Gerais. O projeto prevê a disponibilização de 3000 vagas prisionais, divididas em cinco unidades prisionais, sendo três para o regime fechado e duas para o regime aberto. Além disso, é previsto a construção de uma unidade de administração central do Complexo Penal. O valor estimado do contrato, a valores de 2008, é de R$ 2.111.476.080,00 (dois bilhões, cento e onze milhões e quatrocentos e setenta e seis mil, setecentos e oitenta reais). Sendo que o valor da vaga disponibilizada e ocupada em unidade de regime fechado adjudicado no processo licitatório foi de R$ 74,63 (setenta e quatro reais e sessenta e três centavos), e o valor da vaga disponibilizada e ocupada em unidade de regimento fechado.

A lei 11.079/04 preceitua que é vedada a contratação quando o valor for inferior a 20 milhões de reais;  o contrato não pode ser inferior a 5 anos nem superior a 35 anos; e ainda  o contrato não pode ter como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução.

A lei das PPP’s (art. 9º) prevê a instituição da sociedade de propósito específico pelo concessionário, conferindo-lhe a incumbência de implantar e gerir o projeto de parceria. O legislador separa de um lado a pessoa jurídica interessada  na parceria e de outro, a pessoa jurídica incumbida da execução do objeto do contrato.

A intenção é que haja maior controle do poder concedente sobre as atividades, o desempenho e as contas do parceiro privado. A lei permite que a  sociedade de propósito específico seja sociedade anônima, mas veda que a Administração tenha a maioria do capital votante, não podendo ser então, uma sociedade de economia mista.

Admissível porém a aquisição da maioria do capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público,  em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

A lei (art. 8^o) prevê as seguintes garantias da obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada: vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade ou  outros mecanismos admitidos em lei.

O sucesso das parcerias público-privadas (PPPs) só se consolidará  pela segurança de que o parceiro público efetuará os pagamentos devidos ao parceiro privado durante todo o prazo do contrato, que pode estender-se pelos mandatos de vários governantes. Para tanto, a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 - a Lei das PPPs -, inovou ao prever a criação do fundo garantidor das parcerias público-privadas no âmbito do programa federal de PPPs.

O fundo garantidor tem "natureza privada, patrimônio separado do patrimônio dos cotistas e será sujeito a direitos e obrigações próprios" (artigo 16, parágrafo 1º da Lei das PPPs). Pode prestar garantias tradicionais, tais como fiança, penhor, hipoteca e alienação fiduciária, ou constituir patrimônio de afetação para vincular determinados ativos ao pagamento de uma única PPP.

É o que dispõe o parágrafo 1º do artigo 16 da Lei de PPPs, que declara expressamente que o fundo garantidor das parcerias público-privadas é "sujeito a direitos e obrigações próprios". Também o parágrafo 5º desse artigo distingue obrigações e responsabilidades dos cotistas daquelas pertencentes ao fundo, dispondo que este "responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem".

A Lei de Parcerias prevê como competentes para tal função os Ministérios e as agências reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência. Ademais, a lei prevê a possibilidade da adoção da arbitragem ou outro mecanismo privado de solução de disputas, para solução dos conflitos. 

Seguindo a orientação do jurista José Santos Filho ( 2005: 328) pode-se dizer que são três as principais características que distinguem as PPP’s dos demais contratos administrativos:

1. Financiamento do setor privado. Assim, caberá ao parceiro privado fazer investimentos no setor da concessão, seja com recursos próprios, seja através de financiamentos.

2. Compartilhamento de riscos. O Poder Concedente deve solidarizar-se com o parceiro privado no caso da eventual ocorrência de prejuízos ou outra forma de déficit, ainda que tal conseqüência tenha tido como causa fatos imprevisíveis, como caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou  teoria da imprevisão.

3. Pluralidade compensatória como obrigação do Estado. Em tal sistema é admitida contraprestação pecuniária de espécies diversas, além do pagamento em pecúnia. A lei (art. 6º)  admite o pagamento por ordem bancária; cessão de créditos não tributários;  outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais ou outros meios admitidos em lei; sempre respeitando a Lei de Responsabilidade Fiscal. Ademais, vigora o princípio da variabilidade remuneratória: pode o contrato “prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.”

 Podemos enunciar como outros traços distintivos:

- o prazo de vigência dos contratos de parceira é limitado entre 5 e 35 anos. Na Lei da Concessão comum o prazo é flexível e permite-se que seja fixado no edital. Na lei de licitações (8.666/93) o prazo é de até cinco anos.

-  a necessidade, como condição para celebração do contrato de parcerias, de constituição de sociedade de propósito específico.