PARCERIA PÚBLICO PRIVADA

Parcerias Público-Privadas

As transformações econômicas e socioculturais que ocorreram no Brasil e no mundo principalmente nos últimos vinte anos tornaram as normas vigentes sobre licitação (Lei 8.666/93) e de concessão (Lei 8.987/95) insuficientes. O Estado contemporâneo, chamado de “moderno”, reconhece suas dificuldades financeiras e operacionais de se manter empreendedor direto das necessidades estruturais da sociedade. Assim, tende a assumir um papel de parceiro na iniciativa privada, sendo fomentador e orientador da realização desses empreendimentos econômicos e sociais, reservando-se como ente normatizador e regulador dos projetos.

A transformação na forma de atuar do Estado deve-se basicamente a dois motivos:

- Necessidade legal e funcional de ser eficiente em sua ação, ou seja, atender às necessidades da sociedade dentro do contexto da Administração Pública Gerencial;

-  Carência de recursos ou falta de condições políticas/orçamentárias para destiná-los  para esses projetos.

Ademais, a Concessão Comum, regida pela lei 8.987/95, traz alguns entraves que a tornaram insuficiente em alguns serviços. Na verdade, poucas concessões são economicamente viáveis. Quando a empresa se torna concessionária, a remuneração será feita exclusivamente pelos usuários, faltando garantias e por conseqüência gerando  uma limitação nas fontes de financiamento, sendo que muitas não poderiam se auto-financiar.

Ainda, o descumprimento do equilíbrio econômico-financeiro pela Administração Pública se tornou freqüente, e como a lei não apresenta garantias concretas, os riscos políticos e financeiros são altos; também,  na hipótese de um litígio, a solução é feita judicialmente, o que normalmente é um processo moroso.

O primeiro Estado a institui uma lei de Parceria Público-Privada foi o Estado de Minas Gerais, lei 14.868 de 2003, no qual usamos o modelo principalmente do Reino Unido e Chileno. Depois, em 31 de dezembro de 2004 a União publicou a Lei 11.079 de 31 de dezembro de 2004, que surge como um complemento do marco regulador em matéria de contratação pública, pois institui condições especiais para a realização de contratos de obras e serviços entre a Administração Pública e empresas, inovando principalmente no fortalecimento de garantias, ou seja, na tentativa de reduzir os riscos do parceiro privado.

O primeiro projeto de PPP consolidado foi a MG 050, que teve seu contrato de concessão patrocinada assinado em 21 de julho de 2007 entre a Secretaria de Estado de Transporte e Obras Públicas – SETOP e a Concessionária da Rodovia MG-050, tendo como intervenientes o Departamento de Estradas de Rodagem – DER/MG e a Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – CODEMIG, conforme licitação por concorrência realizada em 07 de agosto de 2006, homologada em 09 de maio de 2007.

O fundamento constitucional para a instituição das PPP’s é o artigo 22, XXVII da Constituição Federal, que atribui à União competência legislativa para editar normas gerais sobre contratação e licitação com incidência sobre todos os entes federativos; sendo o mesmo fundamento da lei 8.666/93 e da lei 8.987/95.

A Parceria Público-Privada apresenta-se como mais uma tentativa do Poder Público obter do setor privado parcerias, recursos e formas de gestão no intuito de executar atividades estatais e prestar serviços públicos, que sozinho, o Estado tem fracassado.

A lei n. 11.079/2004 estabelece que “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada o administrativa.”(art.2º ). Assim, a lei acabou por considerar a natureza jurídica da PPP como contrato administrativo de concessão, admitindo duas modalidades: a concessão patrocinada e a administrativa. Enuncia também que será aplicada a lei 8.987/95 de forma subsidiária.    

Desta forma, pode-se dizer que agora existem duas modalidades de concessão: a concessão comum , regida pela lei 8.987/95, que  pode ser de serviços públicos ou de serviços públicos precedidos de obra pública; e a concessão especial , regida pela lei 11.079/2004 , e pode ser patrocinada e administrativa.

Na concessão patrocinada, o concessionário recebe recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda da contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado. Difere da concessão comum por receber recursos também do poder público, e não somente de usuários.

Já na concessão administrativa, a lei pretende dar em concessão um série de atividades tipicamente administrativas, para as quais precisará de investimentos do setor privado. Assim, o particular presta o serviço,  mas é exigido investimento na atividade, obrigando-se a Administração uma contraprestação pecuniária que pode variar de espécie conforme o art. 6º da lei. Difere do contrato de serviços da lei 8.666/93, pois neste o particular limita-se à prestação do serviço, cabendo à Administração pagar o respectivo preço em dinheiro.Um projeto que se desenvolve nesse sentido é a concessão do sistema prisional em Minas Gerais. O projeto prevê a disponibilização de 3000 vagas prisionais, divididas em cinco unidades prisionais, sendo três para o regime fechado e duas para o regime aberto. Além disso, é previsto a construção de uma unidade de administração central do Complexo Penal. O valor estimado do contrato, a valores de 2008, é de R$ 2.111.476.080,00 (dois bilhões, cento e onze milhões e quatrocentos e setenta e seis mil, setecentos e oitenta reais). Sendo que o valor da vaga disponibilizada e ocupada em unidade de regime fechado adjudicado no processo licitatório foi de R$ 74,63 (setenta e quatro reais e sessenta e três centavos), e o valor da vaga disponibilizada e ocupada em unidade de regimento fechado.

A lei 11.079/04 preceitua que é vedada a contratação quando o valor for inferior a 20 milhões de reais;  o contrato não pode ser inferior a 5 anos nem superior a 35 anos; e ainda  o contrato não pode ter como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução.

A lei das PPP’s (art. 9º) prevê a instituição da sociedade de propósito específico pelo concessionário, conferindo-lhe a incumbência de implantar e gerir o projeto de parceria. O legislador separa de um lado a pessoa jurídica interessada  na parceria e de outro, a pessoa jurídica incumbida da execução do objeto do contrato.

A intenção é que haja maior controle do poder concedente sobre as atividades, o desempenho e as contas do parceiro privado. A lei permite que a  sociedade de propósito específico seja sociedade anônima, mas veda que a Administração tenha a maioria do capital votante, não podendo ser então, uma sociedade de economia mista.

Admissível porém a aquisição da maioria do capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público,  em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

A lei (art. 8^o) prevê as seguintes garantias da obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada: vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade ou  outros mecanismos admitidos em lei.

O sucesso das parcerias público-privadas (PPPs) só se consolidará  pela segurança de que o parceiro público efetuará os pagamentos devidos ao parceiro privado durante todo o prazo do contrato, que pode estender-se pelos mandatos de vários governantes. Para tanto, a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 - a Lei das PPPs -, inovou ao prever a criação do fundo garantidor das parcerias público-privadas no âmbito do programa federal de PPPs.

O fundo garantidor tem "natureza privada, patrimônio separado do patrimônio dos cotistas e será sujeito a direitos e obrigações próprios" (artigo 16, parágrafo 1º da Lei das PPPs). Pode prestar garantias tradicionais, tais como fiança, penhor, hipoteca e alienação fiduciária, ou constituir patrimônio de afetação para vincular determinados ativos ao pagamento de uma única PPP.

É o que dispõe o parágrafo 1º do artigo 16 da Lei de PPPs, que declara expressamente que o fundo garantidor das parcerias público-privadas é "sujeito a direitos e obrigações próprios". Também o parágrafo 5º desse artigo distingue obrigações e responsabilidades dos cotistas daquelas pertencentes ao fundo, dispondo que este "responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem".

A Lei de Parcerias prevê como competentes para tal função os Ministérios e as agências reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência. Ademais, a lei prevê a possibilidade da adoção da arbitragem ou outro mecanismo privado de solução de disputas, para solução dos conflitos. 

Seguindo a orientação do jurista José Santos Filho ( 2005: 328) pode-se dizer que são três as principais características que distinguem as PPP’s dos demais contratos administrativos:

1. Financiamento do setor privado. Assim, caberá ao parceiro privado fazer investimentos no setor da concessão, seja com recursos próprios, seja através de financiamentos.

2. Compartilhamento de riscos. O Poder Concedente deve solidarizar-se com o parceiro privado no caso da eventual ocorrência de prejuízos ou outra forma de déficit, ainda que tal conseqüência tenha tido como causa fatos imprevisíveis, como caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou  teoria da imprevisão.

3. Pluralidade compensatória como obrigação do Estado. Em tal sistema é admitida contraprestação pecuniária de espécies diversas, além do pagamento em pecúnia. A lei (art. 6º)  admite o pagamento por ordem bancária; cessão de créditos não tributários;  outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais ou outros meios admitidos em lei; sempre respeitando a Lei de Responsabilidade Fiscal. Ademais, vigora o princípio da variabilidade remuneratória: pode o contrato “prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.”

 Podemos enunciar como outros traços distintivos:

- o prazo de vigência dos contratos de parceira é limitado entre 5 e 35 anos. Na Lei da Concessão comum o prazo é flexível e permite-se que seja fixado no edital. Na lei de licitações (8.666/93) o prazo é de até cinco anos.

-  a necessidade, como condição para celebração do contrato de parcerias, de constituição de sociedade de propósito específico.

APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO GERA DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO

Alessandra Mara de Freitas Silva

Advogada Associada do Escritório Ananias Junqueira Ferraz (www.ajfadvogados.com.br)

Mestre em Direito Público

MBA em Gestão Empresarial – Fundação Getúlio Vargas.

Durante muitos anos, a jurisprudência reiterada dos Tribunais enunciava que se o candidato fosse aprovado em um concurso público ele teria apenas expectativa de direito em ser nomeado. Pode-se dizer que candidato aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital. Assim, se um edital publicasse a previsão de cem vagas e o candidato fosse aprovado em primeiro lugar, ele teria apenas expectativa de direito à nomeação.

Isso gerava uma frustração muito grande nos candidatos. Anos de preparação, investimento de tempo e dinheiro em cursos preparatórios para conseguir ser aprovado e depois simplesmente a Administração não nomeava e muitas vezes sem qualquer motivação. Ademais, se a Administração Pública divulgava que existiam cem vagas para um cargo, ela demonstrava que havia necessidade das mesmas e esse não cumprimento do previsto era, no mínimo, contrário aos paradigmas de um Estado Democrático de Direito.

Em algumas determinações, o Supremo Tribunal Federal foi atenuando tal entendimento expressando que “o anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem da fase subseqüente, e, ao final, dos aprovados, à nomeação. (RMS 24119).

Em fevereiro de 2008 o Superior Tribunal Justiça (STJ) entendeu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas em edital possui direito líquido e certo à nomeação. A decisão, que mudou o entendimento jurídico sobre o tema, foi da Sexta Turma do STJ. Por maioria, os ministros decidiram que o instrumento convocatório (edital), uma vez veiculado, constitui-se em ato discricionário da Administração Pública, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo à nomeação e à posse para os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital.

Para firmar essa posição, os ministros analisaram um recurso em mandado de segurança do estado de São Paulo. Ainda dentro do prazo de validade do concurso, uma candidata aprovada no processo seletivo para o cargo de oficial de Justiça da 1ª Circunscrição Judiciária (Comarca de Santos/SP) ingressou com o referido recurso para assegurar sua nomeação. O edital previa 98 vagas e ela havia sido aprovada em 65º lugar.

No Superior Tribunal de Justiça, a decisão mais recente sobre o tema consta do informativo 622 do órgão: Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações, nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do número de vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. RE 581113/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2011. (RE-581113) (Informativo 622, 1ª Turma). 

Em 10 de agosto de 2011,  O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.  O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discutia se o candidato aprovado em concurso público possuiria  direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.

O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, “conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público”.

O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. “Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público”, disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do “necessário e incondicional respeito à segurança jurídica”. O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é “pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança”.

O ministro relator afirmou que, quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, “ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”. “Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento”, avaliou.

Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, “tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”.

De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, “a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.

O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos “constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania”. Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. “Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse.

Situações excepcionais

No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. “Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator.

Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada “e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário”. Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, “razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos”.
               Para o ministro Marco Aurélio, “o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão”, completou. 

Todos aqueles que estiverem aprovados em um concurso, dentro do número de vagas e não tiverem sido nomeados, podem acionar o Poder Judiciário requerendo a nomeação com fundamento na jurisprudência exposta. A mudança de posicionamento mostra consonância com os princípios da publicidade, da motivação e da moralidade administrativa, garantindo aos concursandos os preceitos constitucionais da Carta Magna.

Apresentação

Sou professora de Direito Administrativo há mais de dez anos para concursos públicos, além de ser especialista em orientar candidatos às carreiras públicas. Criei este blog com o objetivo de publicar artigos, jurisprudências  e para promover discussões acerca de  questões de Concursos Públicos. Em breve postarei alguns artigos sobre temais acerca do Direito Administrativo. Participem!