IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Dever de Probidade

O art. 37 § 4º da CF preconiza que os atos de improbidade administrativa importarão a  suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A probidade administrativa está constitucionalmente integrada na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público.

A probidade consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. Assim, a Constituição pune o servidor que agir contra a moralidade administrativa, nos termos da  Lei n^o   8.429/92,  que está listada na lei através de três condutas básicas: ações ou omissões que causam enriquecimento ilícito; que causam prejuízo ao erário ou  que violem qualquer princípio da Administração Pública.

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O art. 37 § 4º da CF preconiza que os atos de improbidade administrativa importarão a  suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A probidade administrativa está constitucionalmente integrada na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público.

A probidade consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. Assim, a Constituição pune o servidor que agir contra a moralidade administrativa, nos termos da  Lei n^o   8.429/92,  que está listada na lei através de três condutas básicas: ações ou omissões que causam enriquecimento ilícito; que causam prejuízo ao erário ou  que violem qualquer princípio da Administração Pública.

Segundo enuncia a Maria Sylvia Di Pietro (2004:695)  não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa. “A rigor, pode-se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo-se em vista que ambas se relacionam com a idéia de honestidade na Administração Pública.”

“Quando se exige probidade ou moralidade  administrativa, isso significa que não basta  a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.” (DI PIETRO, 2004:695). 

Segundo Pazzaglini (2002:16):

“Improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversação administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração Pública.

Improbidade administrativa é mais que mera atuação desconforme com a singela e fria letra da lei. É conduta denotativa de subversão das finalidades administrativas, seja pelo uso nocivo (ilegal e imoral) do Poder Público, seja pela omissão indevida de atuação funcional, seja pela inobservância dolosa ou culposa das normas legais. Decorre  tanto da honestidade e da deslealdade, quanto da inidoneidade ou da incompetência do agente público no desempenho de suas atividades funcionais”

Assim, segundo Pazzaglini (2002:17), improbidade administrativa é “toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função, cargo,mandato ou emprego público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento, indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública.”

A improbidade administrativa, como ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquandrando-se como crime de responsabililidade desde a  Constituição de 1891 (art. 54, item 6º), sendo mantida nas Constituições de 34 (art. 54, f), 1937 (art. 85, d), 1946 (art. 89,V), 1967 (art. 84, V, que passou a 82, V, com a Emenda Constitucional nº 1/69) e 1988 (art. 85,V).

Antes da Constituição de 1988, para os servidores, a legislação não fazia remissão expressa  à improbidade, mas já enunciava uma preocupação com o combate à corrupção. O Decreto-lei nº 3. 240 de 08 de junho de 1941, sujeitava  o agente ao seqüestro e perdimento de bens em favor da Fazenda em caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que abrangia também  os bens em poder de terceiros, desde que tivessem adquirido com culpa grave. Porém, a perda de bens constituía efeito da condenação penal somente.

A Constituição de 1946 determinou no artigo 141, § 31, que “ a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica.”

O artigo supracitado foi regulamentado pela lei nº 3.164 de primeiro de junho de 1957, que sujeitava também a seqüestro e a perda, em favor da Fazenda Pública, dos bens adquiridos por servidor público, por influência ou abuso do cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenha incorrido.

As medidas eram decretadas no juízo cível, sendo o processo promovido por iniciativa do Ministério Público, ou de qualquer pessoa do povo. Tratava-se então de sanção de natureza civil, já que aplicada independentemente da responsabilidade criminal e mesmo que ocorresse a extinção da ação penal ou a absolvição do réu.

Posteriormente, a lei n. 3.502 de 21 de janeiro de 1958, sem revogar a anterior,  regulamentou  o seqüestro e perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função. Manteve-se nessa lei a natureza  civil da sanção, aplicável independentemente da responsabilidade criminal.

A Constituição de 1967, no art. 150, §11, que passou a ser o artigo 153, § 11, com a Emenda Constitucional n. 1/69, estabeleceu, na parte final, que a lei “disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública.” No entanto, nenhuma outra lei foi publicada sobre a matéria, continuando  a aplicar-se as anteriores (lei nº 3.164/57 e n. 3.502/58).

A moralidade administrativa só aparece expressamente prevista no texto constitucional em 1988, no artigo 37, caput da CF/88. “A inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público.” (DI PIETRO, 2004:696).

Conforme já citado no item anterior, o artigo 37, § 4º  da CF enuncia as sanções para os atos de improbidade administrativa; o artigo 15 enuncia ser possível a suspensão dos direitos políticos face à improbidade; o artigo 5º, LXXIII  prevê  como proteção ao princípio da moralidade a propositura da ação popular; o artigo 14§ 9º enuncia que a lesão à probidade pode causar a inelegibilidade.

A lei 8.429/92 foi publicada para regulamentar o artigo 37, §4º da CF/88 dispondo, conforme sua ementa, “sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional”.

Por essa evolução do direito positivo, pode-se dizer que a expressão “ato de improbidade administrativa”, aplicável às infrações praticadas por servidores públicos em geral, só foi introduzida pela Constituição de 1988, não sendo utilizada nas Constituições anteriores a não ser para designar as infrações de natureza política. E seu significado só foi definido pela Lei 8.429/92, de forma mais ampla do que a anterior fórmula do enriquecimento ilícito.

Segundo a ilustre jurista Maria Sylvia Di Pietro (2004:697) “comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa.” Relacionam-se assim basicamente à honestidade.

Porém, quando se fala em “improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver uma sinonímia entre as expressões improbidade administrativa e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange  não só os atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente os atos ilegais” (DI PIETRO, 2004:697). Na lei de improbidade (8.429/92), a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos na lei. 

Assim, “como princípios, os da moralidade e probidade se confundem; como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses  de atos de improbidade definidos em lei.” (DI PIETRO, 2004:698).

Um ato de improbidade administrativa pode corresponder a um ilícito penal, se puder ser enquadrado em crime definido no Código Penal ou em sua legislação complementar. É o que decorre da própria Constituição, quando depois de enunciar as medidas sancionatórias cabíveis, acrescenta que a lei estabelecerá sua forma e gradação “sem prejuízo da ação penal cabível”. Por outras palavras, pode ocorrer que alguns dos ilícitos da lei de Improbidade também configurem crime tipificado no Código Penal bem como  crimes de responsabilidade definidos na legislação específica sobre a matéria.

Além disso, quando o ato de improbidade é praticado por servidor público, corresponde também a um ilícito administrativo já previsto na legislação estatutária de cada ente da federação, o que obriga a autoridade administrativa competente a instaurar o procedimento adequado para apuração de responsabilidade.

Assim é que as sanções à improbidade administrativa previstas na Constituição têm natureza civil e política, pois pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário. Além do processo na esfera civil, se o ato de improbidade configurar crime, o agente público responde concomitantemente ao processo penal e se for um servidor público, também responderá ao mesmo tempo a um  processo administrativo.

Fazendo uma análise das competências legislativas da Constituição, a ilustre Di Pietro (2004:704) enuncia que a lei de improbidade é de âmbito nacional e portanto, obrigatória para todas as esferas de governo, quando define os sujeitos ativos (arts. 1º a 3º), os atos de improbidade (arts. 9º, 10, e 11), as penas cabíveis (art. 12), quando estabelece norma sobre o direito de representação (art. 14), quando prevê o ilícito penal (art. 19) e quando estabelece normas sobre prescrição para propositura de ação judicial (art. 23). 

Isso porque os direitos políticos que dizem respeito aos direitos e garantias fundamentais são matéria eleitoral, e de acordo com o artigo 22, inciso I da Constituição, são de competência privativa da União. No que tange à indisponibilidade de bens, é um atributo próprio e direto da propriedade do mesmo modo e ressarcimento ao erário constitui sanção de natureza civil, sendo ambos de  competência privativa da União (art. 22, I da CF/88).

No que tange a perda da função pública, não se pode dizer que é uma sanção meramente administrativa. Isso porque, no caso de improbidade, é inerente à suspensão dos direitos políticos. Ou seja, se uma pessoa tem os direitos políticos suspensos por determinado período, ela deve perder concomitantemente  o direito de exercer uma função de natureza política.

No entanto, alguns de seus dispositivos tratam de matéria estritamente administrativa, no qual cada ente da federação têm competência privativa para legislar. Esses dispositivos somente se aplicam à esfera federal. É o caso do artigo 13, que impõe a declaração de bens como requisito para posse e o exercício do agente público bem como do art. 14, § 3º que dispõe sobre normas do processo administrativo para punir o servidor público.

O sujeito passivo da lei de improbidade vem elencado no artigo 1º da mesma: 

“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

Já o sujeito ativo está no artigo 2º e 3º da lei 8.429/92 :

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

Em síntese, pode-se considerar sujeitos ativos os agentes políticos; os servidores públicos e os particulares em colaboração com o poder público. Também se incluem os membros da Magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, sejam considerados agentes políticos, sejam servidores públicos, como diverge a doutrina.

Cumpre salientar que quanto ao sujeito passivo da lei, a Advocacia Geral da União ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal a Reclamação n° 2.138-6/190-DF, pleiteando  um “foro privilegiado” às autoridades dos elevados escalões da administração pública, quando processadas por improbidade administrativa.

O Supremo Tribunal Federal (STF), exercendo sua competência para julgar crime de responsabilidade contra o ex-ministro Ronaldo Mota Sardemberg, decidiu que não caberia o seu julgamento pela justiça comum.

O juízo federal acolheu denúncia contra o ex-ministro de Ciência e Tecnologia, ex chefe da Missão Diplomática Permanente junto à Organização das Nações Unidas (ONU), embaixador Ronaldo Mota Sardemberg, condenando-o a ressarcir o erário público e à perda dos direitos políticos por oito anos, por ter utilizado indevidamente aeronaves da Força Aérea Brasileira (FAB).

Porém, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “a ação de improbidade administrativa contra o ex-ministro junto à Justiça Federal é contestada na RCL, com base no artigo 102, inciso I, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Para a União, ministro de estado não se sujeita à lei de improbidade administrativa, respondendo, neste ponto, por crime de responsabilidade, junto ao Supremo.

Anteriormente, em 14 de dezembro de 2005, o ministro Joaquim Barbosa havia pedido vista dos autos e ao proferir seu voto, julgou pela procedência da reclamação.  O ministro ponderou que a tese até agora preponderante é a de que “a competência do Supremo para processar e julgar ministros de estado por crimes de responsabilidade atrairia, por abrangência de tipificação, o processamento e julgamento dos titulares desses cargos, também pelos atos de improbidade administrativa”.

No entanto, Joaquim Barbosa concordou com o posicionamento divergente do ministro Carlos Velloso sobre a necessidade da observância do princípio da moralidade, quando entendeu que a tipificação da lei dos crimes de responsabilidade não abrangeria os tipos de delitos previstos na lei de improbidade, pelos quais o ex-ministro Ronaldo Sardemberg foi condenado.

O ministro Joaquim Barbosa leu em Plenário os atos pelos quais Sardemberg foi condenado, entre eles, os delitos previstos no artigo 9º, da Lei 8.429 [auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividades no poder público] e, conforme o inciso IV do mesmo artigo, utilizar, em obra ou serviço particular, veículos máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição do poder público ou o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros pagos pelo erário.

Para Joaquim Barbosa, as tipificações da lei de improbidade administrativa não se enquadram como crime de responsabilidade da Lei 1.079/50, a não ser que se interprete, por extensão, ao proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. No caso, o embaixador Ronaldo Sardemberg responde por delitos que não se enquadram nos dispositivos da Lei 1.079, nem mesmo nos delitos previstos no título II, artigo 13º da mesma lei, que trata de crimes específicos de ministro de estado.

Assim, de acordo com Joaquim Barbosa, os fatos que levaram o Ministério Público a propor ação de improbidade contra o embaixador, não se enquadram na legislação citada, e não se trata de responsabilização política, não podendo ser aplicado o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “c” da Constituição, motivo pelo qual acompanhou o voto do ministro Carlos Velloso.

Segundo o ministro, “existe no Brasil uma dupla normatividade em matéria de improbidade (ou probidade) com objetivos distintos, uma específica da Lei 8.429/92 de tipificação cerrada e incidência sobre um vasto rol de acusados, incluindo até pessoas sem nenhum vínculo com a administração pública”. A outra, relacionada à exigência de probidade, decorrente de preceito constitucional, dirigida aos agentes políticos, especialmente ao chefe do Poder Executivo e os ministros de estado. É o caso do artigo 85, inciso V da Constituição Federal, se completando com a Lei 1.079/50. São disciplinas diversas que visam o mesmo valor ou princípio constitucional – a moralidade na administração pública, mas têm objetivos constitucionais diversos e buscam coibir a prática de atos desonestos e antiéticos.

No entanto, de acordo com avaliação do ministro, existe um contraste quando a legislação se dirige aos fins de apuração da responsabilização política, quando o tratamento é outro, conforme o artigo 85 da Constituição e na Lei 1.079/50. Nesses casos, o objetivo constitucional visado é muito mais elevado, tratando-se de responsabilizar os agentes políticos com penalidades que “podem parecer brandas, se comparadas às previstas na Lei de Improbidade Administrativa, pois o objetivo da punição é lançar no ostracismo político o agente faltoso, especialmente o Chefe de Estado, cujas ações configurem um risco para o estado de direito, a estabilidade das instituições e, em suma a confiança da Nação”. Por isso, ao agente condenado por esses crimes são aplicadas apenas duas punições: a perda do cargo e da perda de direitos políticos por oito anos.

Joaquim Barbosa concluiu seu voto declarando que “não há impedimento à coexistência entre os dois sistemas de responsabilização dos agentes do estado”, razão pela qual julgou que a ação de improbidade administrativa deveria seguir seu curso normal perante as instâncias ordinárias, com exceção da destituição do embaixador de seu cargo público. Para ele, não cabe ao juízo de 1º grau punir com perda de cargo, pois configuraria um fator de desestabilização político-institucional. Dessa forma, o ministro acompanhou a divergência aberta pelo ministro Carlos Velloso, assim como os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence.

Porém, o Ministro Joaquim Barbosa foi voto vencido e a tese que prevaleceu, do ministro-relator Nelson Jobim, pela procedência da Reclamação, obteve a maioria de votos do Plenário, vencendo por 6 votos a 5.

Não votaram nesse julgamento os ministros Carlos Ayres Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, por sucederem os ministros aposentados que já haviam proferido seus votos.”

A nosso ver, tal posicionamento, reduz a quase nada a efetividade de uma via constitucional destinada à proteção do patrimônio público e ao combate da imoralidade administrativa, pois ficam ao alcance da Lei de Improbidade   apenas os ocupantes dos escalões inferiores da administração pública, que exercem cargos ou funções secundárias.

Noutras palavras, entendemos que atrofiaram-se sensivelmente os mecanismos de controle e fiscalização dos agentes públicos que atuam em desfavor do bem comum.

Os agentes políticos  cumprem papel relevante no seio do Estado, sendo responsáveis pela condução dos destinos da Nação e pela realização do bem estar social. Tal missão está consignada no texto constitucional, sendo fundamental a preservação dos meios necessários à sua consecução, em benefício da coletividade.

Prefeito e lei de improbidade administrativa

        O STJ reiterou o entendimento de que ex-prefeito não está no rol das autoridades que estão submetidas à Lei de Crimes de Responsabilidade (Lei nº. 1.079/1950). Logo, os atos de ex-prefeito, poderão ser combatidos via ação civil pública de improbidade administrativa. ( Informativo n. 0388) .

Primeira Turma

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. BENS.

A Turma reiterou o entendimento de que ex-prefeito não está no rol das autoridades submetidas à Lei n. 1.079/1950, que versa sobre os crimes de responsabilidade; logo, poderá responder por seus atos na via da ação civil pública de improbidade administrativa. Quanto à indisponibilidade dos bens, para que se reveja a decisão do Tribunal a quo, necessário o reexame fático-probatório, vedado pela Súm. n. 7 deste Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 861.419-DF, DJ 11/2/2009, e AgRg no Ag 685.351-PR, DJ 21/11/2008. REsp 949.452-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24/3/2009.

No entendimento do STF (Reclamação 6254 de julho de 2008), o agente político que não responde por ato de improbidade, mas por crime de responsabilidade são apenas aqueles previstos no art. 2º da lei 1079/50, isto é, Presidente da República, Governador, Ministros e Secretários.

Desta feita, o prefeito responde às penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, e não às penas da Lei 1079/50.