Dever de Probidade
O art. 37 § 4º da CF preconiza que os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível.
A probidade administrativa está constitucionalmente integrada na conduta
do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos;
assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos
também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder
Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que
nulificam a conduta do administrador público.
A probidade consiste no dever de o funcionário servir a Administração
com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os
poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a
quem queira favorecer. Assim, a Constituição pune o servidor que agir contra a
moralidade administrativa, nos termos da
Lei no 8.429/92,
que está listada na lei através de três condutas básicas: ações ou
omissões que causam enriquecimento ilícito; que causam prejuízo ao erário
ou que violem qualquer princípio da
Administração Pública.
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O art. 37 § 4º da CF preconiza que os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível.
A probidade administrativa está constitucionalmente integrada na
conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de
seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e
interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria
Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma
ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público.
A probidade consiste no dever de o funcionário servir a
Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem
aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou
de outrem a quem queira favorecer. Assim, a Constituição pune o servidor que
agir contra a moralidade administrativa, nos termos da Lei no
8.429/92, que está listada na lei através de três
condutas básicas: ações ou omissões que causam enriquecimento ilícito; que
causam prejuízo ao erário ou que violem
qualquer princípio da Administração Pública.
Segundo enuncia a Maria Sylvia Di Pietro (2004:695) não é fácil estabelecer distinção entre
moralidade administrativa e probidade administrativa. “A rigor, pode-se dizer
que são expressões que significam a mesma coisa, tendo-se em vista que ambas se
relacionam com a idéia de honestidade na Administração Pública.”
“Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não
basta a legalidade formal, restrita, da
atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância
de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa
administração e a disciplina interna na Administração Pública.” (DI PIETRO,
2004:695).
Segundo Pazzaglini (2002:16):
“Improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e
malversação administrativas, exprime o exercício da função pública com
desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem
a Administração Pública.
Improbidade administrativa é mais que mera atuação desconforme com
a singela e fria letra da lei. É conduta denotativa de subversão das
finalidades administrativas, seja pelo uso nocivo (ilegal e imoral) do Poder
Público, seja pela omissão indevida de atuação funcional, seja pela
inobservância dolosa ou culposa das normas legais. Decorre tanto da honestidade e da deslealdade, quanto
da inidoneidade ou da incompetência do agente público no desempenho de suas
atividades funcionais”
Assim, segundo Pazzaglini (2002:17), improbidade administrativa é
“toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou
culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função,
cargo,mandato ou emprego público, com ou sem participação (auxílio,
favorecimento, indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais
(expressos e implícitos) que regem a Administração Pública.”
A improbidade administrativa, como ilícito, vem sendo prevista no
direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos,
enquandrando-se como crime de responsabililidade desde a Constituição de 1891 (art. 54, item 6º),
sendo mantida nas Constituições de 34 (art. 54, f), 1937 (art. 85, d), 1946
(art. 89,V), 1967 (art. 84, V, que passou a 82, V, com a Emenda Constitucional
nº 1/69) e 1988 (art. 85,V).
Antes da Constituição de 1988, para os servidores, a legislação
não fazia remissão expressa à
improbidade, mas já enunciava uma preocupação com o combate à corrupção. O
Decreto-lei nº 3. 240 de 08 de junho de 1941, sujeitava o agente ao seqüestro e perdimento de bens em
favor da Fazenda em caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou
função, que abrangia também os bens em
poder de terceiros, desde que tivessem adquirido com culpa grave. Porém, a
perda de bens constituía efeito da condenação penal somente.
A Constituição de 1946 determinou no artigo 141, § 31, que “ a lei
disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento
ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego
em entidade autárquica.”
O artigo supracitado foi regulamentado pela lei nº 3.164 de
primeiro de junho de 1957, que sujeitava também a seqüestro e a perda, em favor
da Fazenda Pública, dos bens adquiridos por servidor público, por influência ou
abuso do cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem
prejuízo da responsabilidade criminal em que tenha incorrido.
As medidas eram decretadas no juízo cível, sendo o processo
promovido por iniciativa do Ministério Público, ou de qualquer pessoa do povo.
Tratava-se então de sanção de natureza civil, já que aplicada independentemente
da responsabilidade criminal e mesmo que ocorresse a extinção da ação penal ou
a absolvição do réu.
Posteriormente, a lei n. 3.502 de 21 de janeiro de 1958, sem
revogar a anterior, regulamentou o seqüestro e perdimento de bens nos casos de
enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função. Manteve-se
nessa lei a natureza civil da sanção,
aplicável independentemente da responsabilidade criminal.
A Constituição de 1967, no art. 150, §11, que passou a ser o
artigo 153, § 11, com a Emenda Constitucional n. 1/69, estabeleceu, na parte
final, que a lei “disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao
erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública.” No
entanto, nenhuma outra lei foi publicada sobre a matéria, continuando a aplicar-se as anteriores (lei nº 3.164/57 e
n. 3.502/58).
A moralidade administrativa só aparece expressamente prevista no
texto constitucional em 1988, no artigo 37, caput da CF/88. “A inclusão
do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo da
preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e
à impunidade no setor público.” (DI PIETRO, 2004:696).
Conforme já citado no item anterior, o artigo 37, § 4º da CF enuncia as sanções para os atos de
improbidade administrativa; o artigo 15 enuncia ser possível a suspensão dos
direitos políticos face à improbidade; o artigo 5º, LXXIII prevê
como proteção ao princípio da moralidade a propositura da ação popular;
o artigo 14§ 9º enuncia que a lesão à probidade pode causar a inelegibilidade.
A lei 8.429/92 foi publicada para regulamentar o artigo 37, §4º da
CF/88 dispondo, conforme sua ementa, “sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional”.
Por essa evolução do direito positivo, pode-se dizer que a
expressão “ato de improbidade administrativa”, aplicável às infrações
praticadas por servidores públicos em geral, só foi introduzida pela
Constituição de 1988, não sendo utilizada nas Constituições anteriores a não
ser para designar as infrações de natureza política. E seu significado só foi
definido pela Lei 8.429/92, de forma mais ampla do que a anterior fórmula do
enriquecimento ilícito.
Segundo a ilustre jurista Maria Sylvia Di Pietro (2004:697)
“comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios,
significam praticamente a mesma coisa.” Relacionam-se assim basicamente à
honestidade.
Porém, quando se fala em “improbidade como ato ilícito, como
infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver uma sinonímia
entre as expressões improbidade administrativa e imoralidade, porque aquela tem
um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só os atos desonestos ou imorais, mas
também e principalmente os atos ilegais” (DI PIETRO, 2004:697). Na lei de
improbidade (8.429/92), a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das
inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos na lei.
Assim, “como princípios, os da moralidade e probidade se
confundem; como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade,
porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei.” (DI
PIETRO, 2004:698).
Um ato de improbidade administrativa pode corresponder a um
ilícito penal, se puder ser enquadrado em crime definido no Código Penal ou em
sua legislação complementar. É o que decorre da própria Constituição, quando
depois de enunciar as medidas sancionatórias cabíveis, acrescenta que a lei
estabelecerá sua forma e gradação “sem prejuízo da ação penal cabível”. Por
outras palavras, pode ocorrer que alguns dos ilícitos da lei de Improbidade
também configurem crime tipificado no Código Penal bem como crimes de responsabilidade definidos na
legislação específica sobre a matéria.
Além disso, quando o ato de improbidade é praticado por servidor
público, corresponde também a um ilícito administrativo já previsto na
legislação estatutária de cada ente da federação, o que obriga a autoridade
administrativa competente a instaurar o procedimento adequado para apuração de
responsabilidade.
Assim é que as sanções à improbidade administrativa previstas na
Constituição têm natureza civil e política, pois pode implicar a suspensão dos
direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos
causados ao erário. Além do processo na esfera civil, se o ato de improbidade
configurar crime, o agente público responde concomitantemente ao processo penal
e se for um servidor público, também responderá ao mesmo tempo a um processo administrativo.
Fazendo uma análise das competências legislativas da Constituição,
a ilustre Di Pietro (2004:704) enuncia que a lei de improbidade é de âmbito
nacional e portanto, obrigatória para todas as esferas de governo, quando
define os sujeitos ativos (arts. 1º a 3º), os atos de improbidade (arts. 9º,
10, e 11), as penas cabíveis (art. 12), quando estabelece norma sobre o direito
de representação (art. 14), quando prevê o ilícito penal (art. 19) e quando
estabelece normas sobre prescrição para propositura de ação judicial (art.
23).
Isso porque os direitos políticos que dizem respeito aos direitos
e garantias fundamentais são matéria eleitoral, e de acordo com o artigo 22,
inciso I da Constituição, são de competência privativa da União. No que tange à
indisponibilidade de bens, é um atributo próprio e direto da propriedade do
mesmo modo e ressarcimento ao erário constitui sanção de natureza civil, sendo
ambos de competência privativa da União
(art. 22, I da CF/88).
No que tange a perda da função pública, não se pode dizer que é
uma sanção meramente administrativa. Isso porque, no caso de improbidade, é
inerente à suspensão dos direitos políticos. Ou seja, se uma pessoa tem os
direitos políticos suspensos por determinado período, ela deve perder
concomitantemente o direito de exercer
uma função de natureza política.
No entanto, alguns de seus dispositivos tratam de matéria
estritamente administrativa, no qual cada ente da federação têm competência
privativa para legislar. Esses dispositivos somente se aplicam à esfera
federal. É o caso do artigo 13, que impõe a declaração de bens como requisito
para posse e o exercício do agente público bem como do art. 14, § 3º que dispõe
sobre normas do processo administrativo para punir o servidor público.
O sujeito passivo da lei de improbidade vem elencado no artigo 1º
da mesma:
“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou
de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra
com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão
punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os
atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra
com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre
a contribuição dos cofres públicos.”
Já o sujeito ativo está no artigo 2º e 3º da lei 8.429/92 :
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.”
Em síntese, pode-se considerar sujeitos ativos os agentes
políticos; os servidores públicos e os particulares em colaboração com o poder
público. Também se incluem os membros da Magistratura, do Ministério Público e
do Tribunal de Contas, sejam considerados agentes políticos, sejam servidores
públicos, como diverge a doutrina.
Cumpre salientar que quanto ao sujeito passivo da lei, a Advocacia
Geral da União ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal a Reclamação n°
2.138-6/190-DF, pleiteando um “foro
privilegiado” às autoridades dos elevados escalões da administração pública,
quando processadas por improbidade administrativa.
O Supremo Tribunal Federal (STF), exercendo sua competência para
julgar crime de responsabilidade contra o ex-ministro Ronaldo Mota Sardemberg,
decidiu que não caberia o seu julgamento pela justiça comum.
O juízo federal acolheu denúncia contra o ex-ministro de
Ciência e Tecnologia, ex chefe da Missão Diplomática Permanente junto à
Organização das Nações Unidas (ONU), embaixador Ronaldo Mota Sardemberg,
condenando-o a ressarcir o erário público e à perda dos direitos políticos por
oito anos, por ter utilizado indevidamente aeronaves da Força Aérea Brasileira
(FAB).
Porém, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “a ação de improbidade
administrativa contra o ex-ministro junto à Justiça Federal é contestada na
RCL, com base no artigo 102, inciso I, alíneas “b” e “c”, da Constituição
Federal. Para a União, ministro de estado não se sujeita à lei de improbidade
administrativa, respondendo, neste ponto, por crime de responsabilidade, junto
ao Supremo.
Anteriormente, em 14 de dezembro de 2005, o ministro Joaquim
Barbosa havia pedido vista dos autos e ao proferir seu voto, julgou pela
procedência da reclamação. O ministro
ponderou que a tese até agora preponderante é a de que “a competência do
Supremo para processar e julgar ministros de estado por crimes de
responsabilidade atrairia, por abrangência de tipificação, o processamento e
julgamento dos titulares desses cargos, também pelos atos de improbidade
administrativa”.
No entanto, Joaquim Barbosa concordou com o posicionamento
divergente do ministro Carlos Velloso sobre a necessidade da observância do
princípio da moralidade, quando entendeu que a tipificação da lei dos crimes de
responsabilidade não abrangeria os tipos de delitos previstos na lei de
improbidade, pelos quais o ex-ministro Ronaldo Sardemberg foi condenado.
O ministro Joaquim Barbosa leu em Plenário os atos pelos quais
Sardemberg foi condenado, entre eles, os delitos previstos no artigo 9º, da Lei
8.429 [auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividades no poder público] e,
conforme o inciso IV do mesmo artigo, utilizar, em obra ou serviço particular,
veículos máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou à disposição do poder público ou o trabalho de servidores
públicos, empregados ou terceiros pagos pelo erário.
Para Joaquim Barbosa, as tipificações da lei de improbidade
administrativa não se enquadram como crime de responsabilidade da Lei 1.079/50,
a não ser que se interprete, por extensão, ao proceder de modo incompatível com
a dignidade, a honra e o decoro do cargo. No caso, o embaixador Ronaldo
Sardemberg responde por delitos que não se enquadram nos dispositivos da Lei
1.079, nem mesmo nos delitos previstos no título II, artigo 13º da mesma lei,
que trata de crimes específicos de ministro de estado.
Assim, de acordo com Joaquim Barbosa, os fatos que levaram o
Ministério Público a propor ação de improbidade contra o embaixador, não se
enquadram na legislação citada, e não se trata de responsabilização política,
não podendo ser aplicado o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “c” da
Constituição, motivo pelo qual acompanhou o voto do ministro Carlos Velloso.
Segundo o ministro, “existe no Brasil uma dupla normatividade em
matéria de improbidade (ou probidade) com objetivos distintos, uma específica
da Lei 8.429/92 de tipificação cerrada e incidência sobre um vasto rol de
acusados, incluindo até pessoas sem nenhum vínculo com a administração
pública”. A outra, relacionada à exigência de probidade, decorrente de preceito
constitucional, dirigida aos agentes políticos, especialmente ao chefe do Poder
Executivo e os ministros de estado. É o caso do artigo 85, inciso V da
Constituição Federal, se completando com a Lei 1.079/50. São disciplinas
diversas que visam o mesmo valor ou princípio constitucional – a moralidade na
administração pública, mas têm objetivos constitucionais diversos e buscam
coibir a prática de atos desonestos e antiéticos.
No entanto, de acordo com avaliação do ministro, existe um
contraste quando a legislação se dirige aos fins de apuração da
responsabilização política, quando o tratamento é outro, conforme o artigo 85
da Constituição e na Lei 1.079/50. Nesses casos, o objetivo constitucional
visado é muito mais elevado, tratando-se de responsabilizar os agentes
políticos com penalidades que “podem parecer brandas, se comparadas às
previstas na Lei de Improbidade Administrativa, pois o objetivo da punição é
lançar no ostracismo político o agente faltoso, especialmente o Chefe de
Estado, cujas ações configurem um risco para o estado de direito, a
estabilidade das instituições e, em suma a confiança da Nação”. Por isso, ao
agente condenado por esses crimes são aplicadas apenas duas punições: a perda
do cargo e da perda de direitos políticos por oito anos.
Joaquim Barbosa concluiu seu voto declarando que “não há
impedimento à coexistência entre os dois sistemas de responsabilização dos
agentes do estado”, razão pela qual julgou que a ação de improbidade
administrativa deveria seguir seu curso normal perante as instâncias
ordinárias, com exceção da destituição do embaixador de seu cargo público. Para
ele, não cabe ao juízo de 1º grau punir com perda de cargo, pois configuraria
um fator de desestabilização político-institucional. Dessa forma, o ministro
acompanhou a divergência aberta pelo ministro Carlos Velloso, assim como os
ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence.
Porém, o Ministro Joaquim Barbosa foi voto vencido e a tese que
prevaleceu, do ministro-relator Nelson Jobim, pela procedência da Reclamação,
obteve a maioria de votos do Plenário, vencendo por 6 votos a 5.
Não votaram nesse julgamento os ministros Carlos Ayres Britto,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski e a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, por
sucederem os ministros aposentados que já haviam proferido seus votos.”
A nosso ver, tal posicionamento, reduz a quase nada a efetividade
de uma via constitucional destinada à proteção do patrimônio público e ao
combate da imoralidade administrativa, pois ficam ao alcance da Lei de
Improbidade apenas os ocupantes dos
escalões inferiores da administração pública, que exercem cargos ou funções
secundárias.
Noutras palavras, entendemos que atrofiaram-se sensivelmente os
mecanismos de controle e fiscalização dos agentes públicos que atuam em
desfavor do bem comum.
Os agentes políticos
cumprem papel relevante no seio do Estado, sendo responsáveis pela
condução dos destinos da Nação e pela realização do bem estar social. Tal
missão está consignada no texto constitucional, sendo fundamental a preservação
dos meios necessários à sua consecução, em benefício da coletividade.
Prefeito
e lei de improbidade administrativa
O STJ
reiterou o entendimento de que ex-prefeito não está no rol das autoridades que
estão submetidas à Lei de Crimes de Responsabilidade (Lei nº. 1.079/1950).
Logo, os atos de ex-prefeito, poderão ser combatidos via ação civil pública de
improbidade administrativa. ( Informativo n. 0388) .
Primeira Turma
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO.
BENS.
A Turma reiterou o entendimento de que
ex-prefeito não está no rol das autoridades submetidas à Lei n. 1.079/1950, que
versa sobre os crimes de responsabilidade; logo, poderá responder por seus atos
na via da ação civil pública de improbidade administrativa. Quanto à
indisponibilidade dos bens, para que se reveja a decisão do Tribunal a quo,
necessário o reexame fático-probatório, vedado pela Súm. n. 7 deste Superior
Tribunal. Precedentes citados: REsp 861.419-DF, DJ 11/2/2009, e AgRg no Ag 685.351-PR,
DJ 21/11/2008. REsp 949.452-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em
24/3/2009.
No entendimento
do STF (Reclamação 6254 de julho de 2008), o agente político que não responde
por ato de improbidade, mas por crime de responsabilidade são apenas aqueles
previstos no art. 2º da lei 1079/50, isto é, Presidente da República,
Governador, Ministros e Secretários.
Desta feita, o prefeito responde às penas previstas
na Lei de Improbidade Administrativa, e não às penas da Lei 1079/50.
